네덜란드 법에 따른 소프트웨어 에스크로

만약 당신의 사업이 직접 개발하지 않은 소프트웨어에 의존한다면, 당신은 그 소프트웨어를 개발한 회사에 의존하게 됩니다. 당신은 오브젝트 코드와 라이선스를 보유하고, 공급업체는 소스 코드, 빌드 파이프라인, 그리고 관련 지식을 보유합니다. 이러한 비대칭성은 공급업체가 재정적으로 건전하고 역량이 충분할 때는 용인될 수 있지만, 그렇지 않은 순간 더 이상 용인될 수 없습니다. 소프트웨어 에스크로가 일반적인 해결책이지만, 네덜란드 파산법을 고려하여 작성된 경우에만 효과적이며, 대부분의 계약은 그렇지 않습니다.

에스크로란 무엇이며, 에스크로가 해결하는 위험은 무엇인가?

공급업체는 소스 코드와 관련 자료를 독립적인 제3자에게 예치하고, 제3자는 특정 이벤트가 발생할 때까지 이를 보관한 후 고객에게 제공합니다. 고객은 소프트웨어를 계속 운영하기 위해 해당 코드를 사용 및 수정할 수 있습니다. 여기서 위험은 소유권이 아니라 연속성 유지에 있습니다. 한 공급업체의 제품으로 주문 처리, 환자 기록 또는 생산 계획을 운영하는 고객은 마이그레이션에 몇 달이 걸리고 일반적으로 기존 공급업체의 도움이 필요하기 때문에 단시간 내에 다른 공급업체로 전환할 수 없습니다. 에스크로는 질서정연하게 계약을 종료할 시간을 벌어줍니다. 다음 세 가지 상황이 중요합니다.

• 부실. 공급업체가 파산 선고를 받고, 파산관재인이 임명되며, 직원들은 떠나고 지원이 중단됩니다. 이러한 시나리오를 위해 에스크로가 마련되었으며, 네덜란드 법이 가장 중요한 역할을 합니다.
• 정지. 공급업체가 제품을 철수하거나, 해당 버전을 단종시키거나, 귀사의 배포에 관심이 없는 회사에 인수되는 경우가 있습니다. 이는 파산보다 더 흔한 원인이며, 면책 조항에 포함되지 않는 경우가 많습니다.
• 지속적인 유지 관리 실패. 해당 공급업체는 여전히 존재하며 송장도 발행하지만, 더 이상 결함을 수정하거나 보안 패치를 배포하거나 제품이 종속 제품과 호환되도록 유지 관리하지 않습니다.

양자 및 삼자 합의

양자 간 계약은 주 계약에서 특정 사건 발생 시 공급자가 소스 코드를 넘겨주겠다는 약속입니다. 이는 비용이 저렴하고 취약합니다. 제3자가 계약 이행 여부를 독립적으로 확인할 수 없으며, 결정적으로 파산 시 파산관재인에게 파산재산의 의무가 없음에도 불구하고 이를 이행하도록 요구하는 셈이 됩니다.

3자 계약 방식 은 에스크로 대리인을 계약 당사자로 추가합니다. 대리인은 예치금을 보관하고, 확인하고, 관리하며, 예치금을 반환할 직접적인 의무를 갖습니다. 에스크로 대리인을 고용하는 이유가 바로 여기에 있습니다. 즉, 예치금 반환은 파산한 재산이 아닌, 자체 계약에 따라 재정적으로 건전한 제3자가 이행하는 것이기 때문입니다. 또한, 에스크로 대리인은 예치금 반환 사유 발생 여부를 판단하므로, 의뢰인을 도울 동기가 없는 파산관재인의 역할을 대신할 수 있습니다.

실제로 입금되는 금액은 무엇인가요?

가장 흔한 실패 사례는 법적인 문제가 아닙니다. 소스 코드만 포함된 저장소가 제공되기 때문입니다. 소스 코드만으로는 컴파일이 불가능합니다. 빌드 지침이나 의존성 목록 없이 개발자에게 소스 코드를 제공하면, 실행 가능한 바이너리를 얻기까지 몇 주간의 리버스 엔지니어링 작업이 필요할 수 있습니다. 하지만 이미 지원이 중단된 시스템에서는 그럴 시간이 없습니다. 빌드 지침이 없는 저장소는 아무런 가치가 없습니다.

갱신 의무를 추가하세요. 계약 시 한 번 납부한 보증금은 한두 번의 양도 주기 내에 소멸됩니다. 보증금을 양도 일정(주요 양도 시마다 또는 고정된 간격)에 연동하고, 납부가 늦어질 경우 통보받을 권리를 확보하세요.

확인 사항: 무엇에 대해 비용을 지불하는가

아래 중간 옵션을 기본으로 구매하시고, 장애 발생 시 심각한 문제가 발생할 수 있는 전체 테스트를 진행하세요. 파일 수준 검사만으로는 사실상 아무런 이득이 없습니다.

• 파일 수준 검사. 담당자는 입금된 파일이 읽을 수 있고, 바이러스가 없으며, 파일 목록과 일치하는지 확인합니다. 이는 파일이 도착했다는 것을 증명하는 것이지, 파일이 제대로 작동한다는 것을 증명하는 것은 아닙니다.
• 완전성 및 문서 검토. 에이전트는 빌드 지침과 종속성을 저장된 내용과 비교하여 확인하고 누락된 부분을 보고합니다. 이 중간 옵션은 대부분의 고객에게 적합합니다. 전체 테스트 비용의 일부만으로 일반적인 오류(빌드 단계 누락, 문서화되지 않은 종속성, 사용 권한이 없는 구성 요소 등)를 잡아낼 수 있기 때문입니다.
• 전체 빌드 및 실행 테스트. 담당자는 깨끗한 환경에서 예치금을 계산하고 테스트 데이터와 비교하여 검증합니다. 이는 예치금 처리가 제대로 작동하는지 확인하는 유일한 방법이지만, 속도가 느리고 비용이 많이 들며 소프트웨어 변경 시 반복 작업이 필요합니다.

공개 일정은 논쟁의 여지가 없도록 작성되었습니다.

해제 조항은 에스크로 대리인이 법률 자문 없이 압박 속에서 적용해야 하는 조건입니다. 모든 사건은 공급자의 행위에 대한 판단이 아니라 문서나 시간 경과를 통해 입증될 수 있어야 합니다.

두 가지 핵심 사항이 핵심입니다. 첫째, 이의 제기 책임을 공급업체에게 부여합니다. 고객이 증거를 첨부하여 대리점에 통지하면, 공급업체는 정해진 짧은 기간 내에 이의를 제기해야 하며, 이의가 없으면 대리점은 계약을 해지합니다. 둘째, 분쟁 해결 절차를 미리 정해둡니다. 전문가 감정이나 중재와 같이 신속하게 진행되도록 하면, 이의 제기를 하더라도 몇 달이 아닌 며칠 만에 해결할 수 있습니다.

네덜란드 파산 문제

위 내용은 모두 계약 설계에 관한 것입니다. 이어지는 내용은 공급업체가 파산했을 때 해당 계약이 유효한지 여부를 결정합니다.

수탁자가 거부할 수 있는 사항

파산법 제37조에 따르면, 파산 선고 당시 어느 한쪽 당사자가 상호 계약을 완전히 이행하지 않은 경우, 상대방은 파산관재인에게 이행 여부를 서면으로 통지할 수 있는 합리적인 기간을 지정할 수 있습니다. 만약 상대방이 이행하지 않을 경우, 상대방의 이행을 요구할 권리를 상실합니다. 파산법 제37조는 계약을 해지하거나 파산관재인에게 해지 권한을 부여하는 것이 아닙니다 . 계약 자체는 존속하며, 파산관재인은 단지 이행 의무가 없을 뿐이고, 상대방은 파산법 제37a조에 따라 파산 절차에서 채권을 보유하게 됩니다.

소프트웨어의 경우, 이는 신탁 관리자가 유지 보수, 지원, 업데이트, 호스팅 및 추가 예치금 지급을 거부할 수 있음을 의미합니다. 즉, 상속 재산에 비용을 발생시키는 활동에 대한 지원을 거부할 수 있다는 뜻입니다. 거부될 가능성은 충분히 예상해야 합니다. 문제는 신탁 관리자가 더 나아가 이미 보유하고 있는 소프트웨어 사용까지 막을 수 있는지 여부입니다.

네뷸라, 베르조나 및 크레디트 스위스/종게피어

10년 동안 이 문제는 진정으로 불확실했습니다. 네뷸라 사건 (네뷸라 고등법원, 2006년 11월 3일, ECLI:NL:HR:2006:AX8838)에서 대법원은 파산 자체가 기존 계약을 종료시키지는 않지만, 사용권을 보유한 상대방이 파산이 발생하지 않은 것처럼 파산관재인을 상대로 사용권을 계속 행사할 수는 없다고 판결했습니다. 이는 한 채권자가 다른 채권자들을 희생시키면서 파산을 무시하도록 허용하는 것이기 때문입니다. 이 판결은 파산관재인이 기존 사용권을 무효화할 수 있다는 의미로 널리 해석되었고, 사용권자들에게 불안감을 조성했습니다.

그러한 해석은 더 이상 유효하지 않습니다. ABN AMRO/Berzona 사건(Hoge Raad, 2014년 7월 11일, ECLI:NL:HR:2014:1681)에서 대법원은 파산이 기존의 상호 계약이나 그로부터 발생하는 의무에 영향을 미치지 않으며, 파산관재인에게 법률이나 계약에서 부여하지 않은 권한을 부여하지 않는다고 판결했습니다. 예를 들어, 파산관재인은 아직 유효한 임대차 계약을 해지할 수 없습니다.

크레디트 스위스/용게피어 qq 사건 (네덜란드 고등법원, 2018년 3월 23일, ECLI:NL:HR:2018:424) 에서 이 문제가 해결되었습니다 . 파산관재인은 이행을 거부할 수는 있지만, 파산법은 파산관재인에게 채무자가 파산 신청 전에 이행한 사항을 무효화하거나, 묵인 또는 자제와 같은 계속적인 이행을 종료시킬 권한을 부여하지 않습니다.

소프트웨어에 있어서 중요한 것은 바로 그 문구입니다. 라이선스란 본질적으로 저작권자가 저작권을 침해할 수 있는 사용을 묵인하겠다는 약속, 즉 묵인으로 이루어진 지속적인 이행을 의미합니다. 따라서 현행법에 따르면 파산 전에 유효하게 부여된 라이선스는 파산 후에도 유효하며, 파산관재인은 이를 취소할 수 없습니다. 파산관재인은 모든 유효한 권리를 거부할 수는 있지만, 소유자가 보유한 사용권을 무효화할 수는 없습니다.

이는 귀하의 계약에 어떤 의미를 갖는가?

다음 두 가지를 고려해야 합니다. 첫째, 양도 의무를 공급자가 아닌 에스크로 대리인에게 부여해야 합니다. 제3자가 관리하는 독립적인 보관소로 설정된 경우, 양도는 대리인 자신의 의무 이행이며, 파산법 제37조에 따른 수탁자의 권한은 지급 능력이 있는 대리인이 아닌 파산재산이 부담하는 의무 이행에 적용됩니다. 반면, 양자 간 약속은 파산재산의 이행을 요구하며, 수탁자는 이를 거부할 수 있습니다. 둘째, 양도 시점이 아닌 사전에 사용 허가를 부여해야 합니다. 이는 아래에서 자세히 다루는 가장 중요한 조항입니다.

파산이 아닌 구조조정의 경우, 파산법 제373조는 계약 상대방이 구조조정 절차가 시작되었다는 이유만으로 계약을 수정, 중단 또는 해지할 수 있도록 하는 자동 해지 조항에 대한 의존을 제한합니다. 이러한 제한은 파산이 아닌 회생 절차에 적용되며, 그 해답은 다시 구조적인 측면에 있습니다. 즉, 제3자가 독립적인 수탁 계약을 체결하는 경우, 계약 해지 발동 조건은 대리인의 자체 의무에 근거하며, 파산에서와 마찬가지로 회생 절차에서도 무효화될 수 있는 자동 해지 조항에 해당하지 않습니다.

라이선스는 어떤 구조로 구성되어야 할까요?

에스크로를 통해 소스 코드 사본을 얻을 수는 있지만, 소스 코드를 마음대로 사용할 권리는 얻지 못합니다. 소스 코드는 보호받는 저작물이므로 컴파일, 수정, 실행 등은 모두 제한된 행위입니다. 라이선스 없이 에스크로를 통해 소스 코드를 받아도 마음대로 열어볼 수 없습니다. 따라서 에스크로와 함께 라이선스를 체결하여, 소스 코드 수령 후 고객이 소스 코드를 사용, 컴파일, 수정, 추가 개발할 수 있도록 명시적으로 허용하고, 제3자를 통해 개발까지 진행할 수 있도록 해야 합니다. 이렇게 하면 실제로 에스크로 업체에서 직접 작업을 수행할 필요가 없어집니다.

그다음은 시기입니다. 석방 시 부여되는 허가는 매우 불안정합니다. 석방 사유가 파산 자체인 경우, 허가는 파산 선고일로부터 파산 재산을 처분할 권한을 상실한 채무자가 부여해야 합니다. 하지만 파산법 제23조와 제35조가 이를 가로막고 있으며, 파산관재인은 귀하를 대신하여 허가를 부여하지 않을 것입니다. 크레디트 스위스/용제피어 사건은 파산관재인이 귀하가 이미 받은 허가를 취소할 수 없다는 것을 의미합니다. 하지만 애초에 허가를 받은 적이 없다면 취소할 것도 없습니다.

계약 자체에, 파산 신청 전에, 선행 조건을 전제로 하여 권리를 부여하는 방식입니다. 즉, 현재 부여된 권리는 해제 사유 발생 시 효력이 발생하는 방식입니다. 권리는 계약 체결일부터 존재하며, 단지 효력 발생 시점이 연기될 뿐입니다. 네덜란드 법은 일반적으로 이러한 구조를 수용합니다. Rabobank/Reuser 사건(Hoge Raad, 2016년 6월 3일, ECLI:NL:HR:2016:1046)에서 네덜란드 대법원은 파산 신청 전에 조건부 권리가 발생한 경우, 파산 후 조건 충족 시 채무자의 추가 행위 없이 효력이 발생한다고 판시했습니다. 해당 사건은 조건부 재화 양도 및 조건부 권리에 대한 질권 설정과 관련된 것이었습니다. 이를 조건부로 부여된 저작권 라이선스에 적용하는 것은 법원에서 확정된 판례라기보다는 법률 문헌에서 뒷받침되는 추론에 불과하므로, 그러한 점을 명확히 제시해야 합니다.

또한 공개된 자료의 사용에 공급업체 또는 그 수탁자의 추가 동의가 필요하지 않으며, 후속 개발자에게 하위 라이선스를 부여하는 것이 허용되는지 확인하십시오.

SaaS 및 클라우드: 소스 코드만으로는 충분하지 않습니다.

직접 실행하는 소프트웨어의 경우 소스 코드, 빌드 지침, 라이선스만 있으면 거의 완벽한 해결책입니다. 하지만 서비스의 경우에는 그렇지 않습니다. 공급업체의 플랫폼이 중단되면 애플리케이션, 애플리케이션이 실행되던 환경, 그리고 데이터까지 모두 잃게 됩니다. 소스 코드로는 애플리케이션만 천천히 복구할 수 있을 뿐입니다. SaaS 연속성 확보를 위해서는 다음 세 가지를 추가해야 합니다.

• 운영 환경. 컨테이너 이미지, 코드형 인프라 정의, 구성, 네트워크 및 보안 설정, 런타임 종속성 등 플랫폼을 다른 곳에서 구축하는 데 필요한 모든 것이 포함되어 있습니다.
• 자료. 문서화되고 독점적이지 않은 형식(스키마 포함)으로 정기적으로 데이터를 내보내야 합니다. 읽을 수 없는 데이터는 보유한 데이터가 아니며, 데이터 내보내기는 계약 기간 내내 지속적으로 이루어져야 하며, 계약 해지 시에만 이루어지는 것이 아닙니다.
• 호스팅 관계. 공급업체가 호스팅 제공업체와 체결한 계약에 개입할 수 있는 경로이거나, 해당 제공업체에 계정을 인수하여 직접 결제할 수 있음을 알리는 방법입니다.

대안은 무엇이며, 누가 비용을 부담하는가?

에스크로는 특히 수천 명의 고객 중 한 명일 뿐이고 실제 위험이 실패보다는 서비스 종료에 가까운 일반적인 제품의 경우 항상 최선의 선택은 아닙니다. 다음과 같은 세 가지 간편한 옵션이 더 유용할 수 있습니다. 첫째, 데이터 전송 권한( 최소 한 번 이상 테스트를 거친 문서화된 형식으로 주기적인 데이터 내보내기)은 거의 비용 없이 상당한 위험을 방지합니다. 둘째 , 실행 가능한 복사본 권한( 전환 기간 동안 실행할 수 있는 배포 가능한 이미지)은 재구축보다 훨씬 빠르게 서비스를 복원할 수 있습니다. 셋째, 호스팅 제공업체에 직접 비용을 지불하는 방식 (마이그레이션하는 동안 환경을 계속 운영할 수 있도록 하는 가장 저렴한 클라우드 연속성 확보 방법이며, 종종 간과되는 방식입니다).

에스크로를 이용하는 경우, 일회성 설정 수수료, 매년 발생하는 보관 수수료, 그리고 검증 범위에 따라 달라지는 별도의 검증 수수료가 발생할 수 있습니다. 비용 부담은 보호를 원하는 당사자, 일반적으로 고객이 부담하지만, 에스크로를 주요 판매 전략으로 내세우는 공급업체가 비용을 부담할 수도 있습니다. 또한, 하나의 상품에 대해 여러 명의 수혜자를 지정하는 경우 비용이 분산되는데, 공급업체가 에스크로 서비스 제공을 꺼리는 경우가 많습니다. 미지급 시 담당자가 반드시 고객에게 통지하고, 미지급금을 대신 지불할 수 있는 권리를 명시하는 것이 좋습니다.

에스크로 계약 협상 체크리스트

• 독립적인 대리인이 귀하에게 직접적인 면책 의무를 지는 진정한 3자 계약입니까?
• 소스 코드의 사용, 컴파일, 수정 및 추가 개발에 대한 라이선스가 부여되었습니까? 지금석방 시 약속하는 것이 아니라, 선행 조건에 따라 제공되는 것인가요?
• 해당 목록에는 소스 코드뿐만 아니라 빌드 지침, 종속성, 라이선스 키 및 문서도 포함되어 있으며, 각 릴리스마다 업데이트됩니까?
• 어떤 수준의 검증이 계약되었으며, 검증은 얼마나 자주 반복됩니까?
• 릴리스 이벤트는 문서 또는 시간 경과를 통해 확인할 수 있으며, 이의 제기 기간이 짧고 분쟁 해결 절차가 신속합니까?
• SaaS의 경우, 환경, 데이터 및 호스팅 관계까지 포함되는지, 아니면 코드만 포함되는지 궁금합니다.
• 누가 비용을 지불하는지, 공급업체가 지불을 중단하면 어떻게 되는지, 그리고 에스크로 계약이 주 계약의 준거법 및 지적 재산권 조항에 부합하는지 여부.